抄袭与借鉴——找不到的那条红线

抄袭和借鉴之间，有的时候显而易见，有的时候只有一线之隔。简单的说，如果借鉴的是别人的思想，则为借鉴；如果“借鉴”的是他人的表达，则可能构成侵权。法律保护的是独创性表达，不保护思想（即思想表达二分法）。难就难在：思想和表达，看起来非常清楚，找到中间那条线却是极难极难的。总体来说，越形象、越具体，则越可能被认定为表达；越抽象、越概括，越可能认定为思想。从来没有人在理论上找到那条分界线，所有关于表达和思想的认定都要深入到个案之中，有裁判者根据具体情况来确定。

随着《三生三世十里桃花》的热播，有人提出该剧抄袭了《桃花债》，并提供到了若干“证据”：律师的意见、专家的鉴定意见等等。《三生三世十里桃花》是否用了《桃花债》的独创性表达，这是个法律认定，基本上不靠证据来证明，而是由法官根据双方的作品的比对情况和庭审的具体情况进行认定。这个时候的律师意见、专家意见、鉴定机构意见（鉴定机构是否有这个鉴定能力和资格，我存疑）只能被认为属于辅助材料，不属于证据的范围。证据就是原告的作品和被告的作品，方法就是如何进行比对。

附上其他文章转载的我讲过的两个例子，或许有助于大家更好的理解思想表达二分法：

如在写作手法上有「偷龙转凤」这个桥段，一个作家用了「偷龙转凤」的桥段写了一个故事，如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作，无疑会限制了创作，不利于文化的发展，而「偷龙转凤」这个桥段就是思想的范畴，不过具体如何「偷龙转凤」则可能会落入表达的范畴，受到著作权法的保护。

比如，一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后，写了一个现代版的梁山伯与祝英台小说，在这部小说中他也写了两个同学之间互相吸引，但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊遭到父母反对，一方自杀，另外一方被迫嫁给他人，新婚夜殉情这么一个故事。

假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期，那么这个作家也没有侵权，因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的「思想」而非「表达」。但是，如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词，则会构成侵权，因为他已经用了这部戏的表达。

(作者：赵虎律师，在注明作者和出处的前提下可以转载)